九月
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九月
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澜亭荟-第七期

2019-09-17

讲座概要


中美出口管制制度对比

(摘要)

 

第一节 中国出口管制——出口管制现状

1、清单制度:国家实行出口管制的物项和技术均以清单列明,在清单之外的物项和技术原则上不受出口管制。

《两用物项和技术出口许可证管理目录》

《中国禁止出口限制出口技术目录》

《军品出口管理清单》

2、经营资格登记/经营权审批制度:有权从事军品出口的则仅限于依法取得军品出口经营权的军品贸易公司;从事“核生化导”两用物项和技术出口的外贸经营者须申请经营登记。

3、出口许可制度:两用物项出口、核出口、军品出口均实行许可证制度。两用物项出口许可分为逐单许可和通用许可。逐单许可是指每一笔出口交易均须申请出口许可,通用许可是指在商务部批准的有效期和范围内可以向发证机构多次申领出口许可证的出口许可。

4、法律风险:

行政责任:对于违反出口管制规定、出口核材料和核设备、“核生化导”两用物项的行为,依据海关法的规定,可以由海关没收走私货物及违法所得,并处100万元以下罚款。

对于违法出口“核生化导”相关技术的行为,由商务部给予警告,处违法经营额1 倍以上5 倍以下罚款;违法经营额不足5 万元的,处5 万元以上25 万元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得。

以欺骗或者其他不正当手段获取出口许可证件的,由商务部收缴其出口许可证件,处违法经营额1 倍以上5 倍以下的罚款;违法经营额不足5 万元的,处5 万元以上25 万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得。

未取得军品出口经营权的单位从事军品出口活动的,尚不够刑事处罚的,由国防科工局予以警告,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款,没有违法所得或者违法所得不足10万元的,处10万元以上50万元以下的罚款。军品贸易公司违反军品出口管理规定的,由国防科工局予以警告,没收违法所得,并处罚款,暂停直至撤销其军品出口经营权。

刑事责任:违反出口管制规定的行为可能构成犯罪,依法承担刑事责任,主要涉及《刑法》中的以下罪名:走私罪,非法经营罪,泄露国家秘密罪,伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪。

第二节 美国出口管制——出口管制框架

1、与出口相关的清单主要包括排除清单、不扩散清单、特别指定国民名单、实体清单、未核实清单、个人否决清单、拒绝清单、支持恐怖主义国家清单。

2、进出口阶段的要求

(1)判断该交易是否受到EAR的管制。(排他管辖范围?公开可获得?最低标准?)

(2)对交易标的进行ECCN编号。(最终用途,最终用户,与最终的目的地)

(3)是否存在一般禁止的情况。

(4)对照国家清单。

(4)判断该项交易是否存在许可证豁免的情况。

3、法律风险:违反出口管制,可能承担民事、行政、刑事三方面的法律责任:

(1)民事责任。违规者就每一次违规在300000美元或者交易金额两倍的限额内作出赔偿,以两者中较高的为准;

(2)行政责任。在最长十年的时间里,被剥夺从事出口业务的资格;

(3)刑事责任。最高1000000美金罚款;最长20年监禁。最近五年,美国出口管制处罚每年约100件左右,半数涉及伊朗和中国。

融资租赁物权争议浅析

(摘要)

第一节 融资租赁的概况

融资租赁,类似于是一笔定向贷款,仅限于承租人去买设备;在承租人不能还分期的时候,出租人有权拿设备抵债。这类合同纠纷法律性质很明确,不代表处理起来就容易。难点在于保全和执行,以及与承租人的协商和谈判。

第二节 基于抵押登记合法性的诉讼策略

基本案情:上海公司将胶印机融资租赁给东阳公司使用。未经上海公司同意,东阳公司将设备反抵押给担保公司,并由担保公司为东阳公司的银行贷款提供担保。因东阳公司未偿还银行贷款,担保公司被银行追偿。担保公司遂起诉东阳公司,要求东阳公司归还代偿款,并就胶印机优先受偿。

如果走行政诉讼,要找行政登记的漏洞。这方面证据会比较简单,一块证明我们有权属,抵押人没有;另一块证明行政登记有瑕疵。所以,核心证据是动产抵押内档。但这类案件还有不确定性,容易被法官驳回。

第三节 基于善意取得的诉讼策略

《物权法司法解释一》第十五条 受让人受让不动产或者动产时,不知道转让人无处分权,且无重大过失的,应当认定受让人为善意。

真实权利人主张受让人不构成善意的,应当承担举证证明责任。

组织证据思路:东阳公司将不属于自己的财产抵押出去,属于无权处分行为。只要能证明担保公司在设立抵押权时,应当知道抵押物另有他主,就说明他不是善意,继而不能善意取得抵押权。

第四节 基于权属的执行异议

执行行为异议:执行法官办事不规范,就可以提执行行为异议。对于异议处理结果,只能复议。

执行标的异议,你执行财产,不属于被执行人的财产。对于执行标的异议,当事人不服执行异议裁定的,可以再去起诉。

“两步走”,就是针对执行标的异议的。先是执行局形式审查,出一个执行裁定。对于执行裁定不服的,当事人有权提起执行异议之诉,要求法院实质审查执行标的的实质权属。

 


九月
17

澜亭荟-第六期

2019-09-17

讲座概要

搞定体育经纪中的“一波三折” 
实战分享—学以致用

(摘要)

 

第一节 案例分享

2018年6月,受某上市公司旗下经营娱乐体育业务的子公司(后文称“委托人”)委托,邀请曾获2016年奥运会女子拳击冠军的美国现役女拳王Mikaela Mayer(后文称“米凯拉”)作为形象代言人来华参加委托人在上海的拳馆开业仪式及品牌推广活动。

第二节 解决之道

招式一——转换思路,化被动为主

招式二——细节约定,难题迎刃而解

招式三——产权意识,避免无端纠纷

招式四——化繁为简,互利共赢

招式五——随机应变,接受不可抗力

 

第三节 实战总结

感触一:培训班中所学的体育经纪人知识具有实用性。

感触二:为委托人在合法合理的范围里争取更多的权益,是每一个体育经纪人必须要考虑且付诸行动的事情。

感触三:法律面前无小事。

感触四:为保护经纪人自身的权益,在合作双方会面前,经纪人自己可以先和对方签订一份保密协议。

感触五:我们体育经纪人需要有一定的应变能力和协调能力。


九月
17

澜亭荟-第五期

2019-09-17

 

 

讲座概要

 

如何在股权估值中来去自如?

(摘要)

 

第一节 引言

估值调整协议俗称“对赌协议”,国内文献(包括财经和法律类)在对于对赌协议的概念、范围没有统一的解说,通常是指投资者在风险投资合同中与融资方企业的控制人分阶段地约定动态的出资定价调整条款(price adjustment),即双方就投资方在不同阶段出资的认股价格、债转股价格或者种类股转换价格等约定一系列与企业未来业绩挂钩的计算方式。

这样做的原因是,投资方与融资方对目标企业估值时存在信息不对称问题。与业绩挂钩的投资定价机制既有避免道德风险的作用,也有激励企业家的功能。理论上看风险投资中的估值调整约定是长期合同中的一种估值调整条款。

 

第二节 企业估值调整协定中的常见争议

(一)问题:目标公司是否能成为对赌主体?

肯定观点:

仲裁案件,由中国国际经济贸易仲裁委员会(俗称“贸仲”)在2014年5月26日作仲裁裁决

案件概要:

2011年某投资中心与某制药公司及其两自然人股东签订《增资扩股协议》,其中约定:投资中心向制药公司投资2.4亿元,持股4.1%,制药公司承诺2011年净利润不低于3.5亿元,若低于3.5亿元,制药公司应给予投资中心现金补偿,两自然人承担连带责任。后制药公司未完成协议约定承诺目标,故投资中心申请仲裁,请求制药公司及其两自然人股东共同向其支付补偿款。

(二)问题:目标公司能否成为对赌协议中的担保主体,或与控股股东一致成为共同偿还主体?

案件概要:

通联公司(投资公司)、久远公司(目标公司)、新方向公司(目标公司控股股东)签订《增资扩股协议》,约定,久远公司向通联公司增发1500万股,每股认购价为2元,通联公司共需出资人民币3000万元,同时三方约定,久远公司如果不能按期IPO,通联公司有权要求新方向公司现金回购通联公司持有的全部久远公司的股份,对此回购义务,久远公司和新方向公司承担履约连带责任。

案件分析:

最高法院认为,目标公司不是股权回购的义务主体,并不产生目标公司回购本公司股份的法律后果,即不存在控股股东答辩中称《增资扩股协议》约定目标公司对控股股东的股权回购义务承担履约连带责任的条款违反公司法第35条、第36条、第37条第一款第(七)项及第七十四条规定的情形。目标公司承担的属于金钱债务范畴。

本案中,最终导致担保条款无效的原因是:最高法院认为,本案项下目标公司提供的担保责任未提供相关股东会决议的追认(公司对外担保议事程序),而债权人通联公司也未能尽到基本的形式审查义务。从而认为目标公司法定代表人代表公司签字盖章的行为,对债权人不发生法律效力,最终导致担保无效。也就是说如果目标公司按照章程及公司法相关规定履行完目标公司为控股股东提供担保的程序,该担保是合法有效的。

(三)以上市为对赌条件的估值调整协议可能涉及的法律争议

1、案件分析:

瑞沨投资、鼎发公司、乐园公司三方签署的增资协议中约定:若乐园公司在约定日前无法上市,鼎发公司将回购瑞沨投资持有股权。后乐园公司未能按约上市,瑞沨投资遂诉至法院,主张上述回购约定合法有效,请求鼎发公司支付股权回购款及相应利息;而鼎发公司则辩称,股权回购约定系保底条款,违反了公司法中股东共负盈亏的原则,系名为投资实为借贷,属以合法形式掩盖非法目的,应确认无效。

本案生效判决认为,关于股权回购之约定基于各方当事人真实意思表示,属于意思自治范畴,应予充分尊重,鼎发公司认为合同无效理由不成立。因触发回购的条件已经成就,瑞沨投资要求进行股权回购的请求权具备合同依据,故予以支持。

2、关于以上市为条件的估值调整协议约定效力的评价

(1)不轻易否定效力符合经济发展和司法政策导向

(2)未违反法律效力性规定的即应属有效

(3)未向证监会披露补偿条款不应属规避行为

3、补偿条款的履行不应该适用情势变更原则

(1)能否上市具有的不确定性与情势变更原则中的“无法预见”有本质区别。

(2)补偿条款履行并无不公。

(四)股权回购是否有时间限制

在对赌协议中约定了股权回购时间为回购条件触发之日起三个月内,或者在股权回购通知中约定了回购时间,如果投资方没有在约定时间内要求回购,投资方是否还有权利要求对赌?在诉讼时效内,投资方不丧失回购请求权?

如果回购的股权涉及公司法、上市公司证券发行办法强制性规范时,需要按照该些强制性规范处理。

如果投资方过了约定回购时间2年后再要求回购,而在该2年中回购方参与了公司运营等,是否可以认为投资方以实际行动放弃了回购权?

(五)估值调整协定约定的业绩补偿是否需要法院调整

估值调整协定中约定的业绩补偿是协定双方的一种商业决策,不属于违约金的范畴,法院只对违约金的过高过低进行调整,不会去调整协议双方的商业决策。

(六)与国有企业对赌,与合资企业股东对赌

当对赌内容涉及回购时,国有企业涉及报批、评估等国有资产管理规定,合营企业涉及股东变更等外商投资主管部门审批问题。此类回购条款的是否有效?

 

第三节 企业估值调整协定法院审理思路

总体原则:

最高院在2014年下发的《关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》中,更明确了“审慎认定企业估值调整协议、股份转换协议等新类型合同的效力,避免简单以法律没有规定为由认定合同无效”的司法政策。这个司法政策并未司法解释,但就目前看,它是位阶最高的一个法律依据。

具体审理思路:

1.协议效力认定,主流观点,投资方与控股股东对赌基本有效,投资方与目标公司对赌效力会有比较大的争议。

2.对赌协议与民间借贷的区别,对赌本质上是一种投资,溢价回购是一种商业决策,法院不予以调整。民间借贷如约定违约金过高,法院会予以调整。

3.目标公司提供连带保证责任的法律效力,如果目标公司提供股权溢价回购的连带保证责任的程序完整,法院一般会认可该保证责任。

4.情势变更原则是否适用,《合同法司法解释二》第26条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”情势变更原则的适用的前提是发生了不属于商业风险的重大变化。

5.溢价回购和现金补偿是一种商业决策,不属于违约责任。

第四节 设计企业估值调整协定的注意事项

1.对赌的两种结果:双赢或者双输,所以我们在设计对赌条款时,要充分考虑目标公司债权人利益、其它股东利益、公众利益,合理设置对赌条款,对赌双方都要调低预期。不管是原始股东还是新进入的风险投资人,在“对赌协议”中一定要主动调低各自预期,使得双方尽可能的都能灵活进退,方是上策。

2.业绩目标的确认程序和确认权要严格限定,审计机构、采取的会计准则、评估方法都直接关系到对赌条款是否触发。

  1. 对公司控股股东而言,公司的控制权是对赌底限。如“尚德BVI”与境外私募机构签订对赌协议时,就设定了万能保障条款:无论换股比例如何调整,外资机构的股权比例都不能超过公司股本的40%,公司并预留约611万股股票期权,留下了机动空间。
  2. 分层博弈、分期对赌。可以围绕终极目标设定节点目标、分解对赌过程,避免各方更大的损失,避免结果的唯一性。

5.投资也好、创业也好,其实很难,据说国内民营企业寿命不超过3年,需要在3年期间寻找投资机会,是需要很敏锐的商业嗅觉的。

 


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