四月
22

澜亭荟 第一期

2019-04-22

 

讲座概要

 

从监管视野观察当前互联网金融面临的法治环境及法律风险防范 

(摘要)

 

  • 互联网金融总体监管格局

一、监管主体及领域

根据我国现阶段金融监管的总体格局安排,互联网金融活动由“一行两会”实施分类监管,同时发挥行业自律组织的积极作用。

其中,网络借贷、互联网信托、互联网消费金融、互联网保险主要由合并后的银行保险监督管理委员会监管;互联网支付主要由中国人民银行监管;股权众筹、互联网基金销售主要由证监会监管;互联网金融行业自律主要由中国互联网金融协会负责。

二、监管依据的主要法律法规

目前在互金领域发挥重要监管作用的是各类“办法”、“意见”和“指引”。其中最主要的包括网络借贷领域的《网络借贷信息中介机构业务管理暂行办法》、互联网支付领域的《关于将非银行支付机构网络支付业务由直连模式迁移至网联平台处理的通知》、数字货币领域的《关于防范代币发行融资风险的公告》等。

三、监管总体原则

1、穿透式监管和线上线下一体化监管

“穿透式监管”就是要透过金融产品的表面形态,厘清金融业务的实质,将资金来源、中间环节与最终投向(亦即底层资产)穿透连接起来,避免监管手段与监管对象之间的错配。 

线上线下一体化监管主要针对网贷平台既有线上经营也有线下信用审核、抵质押管理活动的特点,对金融机构的业务实施全流程监管。 

2、非法金融活动的监管定义

监管部门在长期的监管实务工作中,逐步形成了更加贴近实际、灵活实用的监管口径,在快速识别、应对和处置各类金融违法犯罪活动中发挥了重要作用。对于非法金融活动的监管定义通常具有以下三个特征:(一)未经许可;(二)财产权益;(三)公开募集

无论如何,金融创新都要规避相关的法律风险,尤其是刑事法律风险,这是一条不容逾越的底线。 

第二节  网络借贷信息中介机构的监管要点

目前监管部门对于网贷平台在金融体系中的定位可以概括为4个词:信息中介、普惠金融、线上经营、合理定价。

其中最核心的是“信息中介”。 网贷平台在诞生之初就打上了深深的“信息中介”的烙印,无论其在之后的发展过程中如何创新变化,都不应该脱离这一最初的定位。目前发生“跑路”、“爆雷”的那些平台,其存在的超级放贷人、资金池等问题只是具体的表现形式,其根源都在于脱离了“信息中介”的定位。 

第三节  监管政策的历史回顾与展望

回溯新中国成立以来政府对民间金融法律规制的政策演变过程,我们会发现其中蕴含着一条“一张一弛”的变化曲线,相关政策的宽严转化时间间隔在 10—15 年左右。我认为,这条变化曲线正是反映了民间个人与企业源源不断的资金渴求与严格的金融管制之间的矛盾博弈,而且将在相当长一段时间内始终处于交替螺旋行进的过程中。

展望未来,随着互联网科技的迅猛发展,金融和互联网深度融合的趋势将会愈加明显。政府监管部门一定会积极完善监管顶层设计,细化监管措施,推动互联网金融走向规范化、法治化和阳光化。

金融创新与金融监管永远是一对矛与盾,在你进我退之间交替前行,在反复较量中各自提高。只要守住法治化的底线,那么,在互联网金融发展的前路上,就不会仅仅只有荆棘与陷阱,而一定会有更美好的诗与远方! 


十一月
30

招商引资协议发生纠纷,企业该如何救济?

2018-11-30

 
 
王守俊  澜亭企业法律服务中心  
 
 
招商引资协议实际上就是行政机关与相关的投资企业签订的协议,其目的主要是引进企业投资发展地方经济。目前来说,该类协议到底是行政协议还是民事协议,发生纠纷之后适用行政诉讼还是民事诉讼均有争议。澜亭常法研究院根据相关案例及裁判指引,从企业的角度给出合理建议。
 
 
 
 
案例简介:
 
海陵工业园管委会、斯托尔公司先后于2013年9月、12月签订《海陵工业园区工业项目招商合同书》《补充协议书》(以下简称“招商引资协议”)。斯托尔公司于2014年12月1日完成土地摘牌,以新注册的森托尔机器人有限公司作为受让人,与泰州市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。
而后,斯托尔公司认为泰州市政府、海陵区政府、海陵工业园管委会未依照招商引资协议的约定履行义务,遂于2015年5月向泰州中院提起行政诉讼,请求判令:泰州市政府、海陵区政府、海陵工业园管委会立即履行招商引资协议;海陵工业园管委会支付土地差价款1625万,并承担相应的违约责任。泰州中院认为,招商引资协议仅系形成借款与赠与的民事法律关系,而不具有行政法上的权利义务内容,故裁定驳回斯托尔公司的起诉。
斯托尔公司不服,上诉至江苏高院。江苏高院于裁定驳回上诉,维持泰州中院裁定。
斯托尔公司仍不服,向最高法院申请再审,最高法院裁定指令泰州中院继续审理本案。
 
裁判要点
最高人民法院裁定要点主要有两个方面:
1、本案招商引资协议内容除包括相关民事权利义务约定外,还包括大量难以与协议相分离的行政权利义务约定,依法属于行政协议范畴。
2、招商引资协议中有关民事权利义务的约定与行政权利义务的约定互相交织、难以完全分离的,原告在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上依法具有选择权,有权就招商引资协议的全部或部分内容提起诉讼。
故从以上的裁判要点和案例分析得出的结论,最高人民法院认为,在民事权利义务和行政权利义务交织的招商引资协议纠纷中,当事人享有诉讼类型的选择权。意思就是当事人可以选择民事诉讼、行政诉讼或行政附带民事诉讼。
 
两类诉讼比较
 
我认为企业在选择何种方式解决该类纠纷时,主要从诉讼效率、成本、风险等几个方面综合考虑,下面就几种救济方式逐个进行分析比较。
1、单独提起民事诉讼,一般情况下,出现该类纠纷时,由于协议双方当初签订协议时出于自愿原则,同时政府机关在从事民事行为时属于《民法总则》中民事主体的其他组织,此时政府机关与企业处于平等的法律主体地位。依据以上案例中最高院的观点,故企业可以选择单独提起民事诉讼。
但单独提起民事诉讼的风险有二:
(1)在民事权利义务关系和行政权利义务关系交织时,单独提起民事诉讼可能会因为行政部分的不清晰导致民事诉讼中止,需另案提起行政诉讼,待行政诉讼判决后继续审理,从而导致诉讼拖延。
(2)民事诉讼的诉讼周期长,《民事诉讼法》规定民事案件的一审普通程序审限为6个月,经院长和中院两次批准,最长可达18个月。审限相对较长,对企业来说耗费的成本也相应增加。
 
2、单独提起行政诉讼,与民事诉讼程序相比较,在该类案件中有以下几点优势:
(1)行政诉讼程序更有利于全面审查协议中有关税收承诺、土地出让价款承诺、行政许可承诺等诸项涉及行政法律规范之适用条款的合法性与合约性。而协议包含的工商、质监、房管、建设、交通等多个行政许可审批事项的约定,适用行政诉讼程序审理也更为适宜。
(2)审限较短,根据《行政诉讼法》的相关规定,人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的,由高级人民法院批准,高级人民法院审理第一审案件需要延长的,由最高人民法院批准。所以行政诉讼的案件一审审限仅为三个月。同时,中院没有延期审批权,可大大减少企业诉讼的时间成本。
(3)法院处理的周期短,且容易立案。实务中行政案件相较于民事案件的数量要少的多,相应的行政庭在处理案件的效率上自然比民庭的效率高,这样也有利于尽快解决纠纷,降低成本。
(4)从举证责任的角度来说,行政诉讼中被告的举证责任较原告大,原告只需要证明符合起诉条件等形式上的举证即可,而不是像民事诉讼那样谁主张谁举证。
(5)对于政府机关来说,行政诉讼较民事诉讼更加具有压迫感。在行政诉讼中,实行需首长出庭作为被告应诉,对领导人有压力,同时对政府机关年度绩效考核也有一定影响,另外造成的社会和舆论影响也比单纯的民事诉讼要大。
 
3、提起行政附带民事诉讼
行政附带民事诉讼就是人民法院在审理行政案件的同时,基于当事人的请求,对源于同一法律事实引起的民事纠纷一并审理的诉讼方式。该类方式不仅有以上单纯行政诉讼的优势,同时一般情况下法院会就民事部分一并解决,避免一案两诉的情形。
 
企业应该怎么做?
 
招商引资类协议不同于一般的民商事协议,也不同于单纯的行政类合同。因涉及一方为行政机关,所以在诉讼上的风险还是较大的,应尽量从源头防止发生诉讼争议的可能性,这里建议企业可从以下几个方面着手:
(1)对相关的优惠政策进行分析核实,一些政府机关在招商引资过程中,为吸引更多的投资方,加大对税收及其他方面的优惠,但是往往违反法律的强制性规定。最后因无法兑现发生纠纷,引起诉讼。所以企业不应只看政策优惠的力度,另一方面也需核实优惠的合法性。
(2)核实相关招商引资项目的合法性,包括一方行政机关是否有权行使相关权力,避免由于行政机关越权给企业造成损失。
(3)实际考察当地法治环境,对当地整体行政作风,治安环境有大致的了解。
(4)是否存在土地“以租代征”的行为,“以租代征”,即通过租用农村集体土地进行非农业建设,擅自扩大建设用地规模.当前,国家严把土地供应“闸门”,“以租代征”这一违法形式广泛存在。故企业应该对是否存在这一情形做出调查,避免后期风险。
 
若迫不得已只能通过诉讼维护企业自身的合法权益,这里给出企业以下几点建议。
通过从以上的案例和分析中我们可以知道,企业与政府签订招商引资协议发生纠纷时,一方为政府机关,一方为一般的民事主体,从地位上说本质上是不平等的。但根据最高院的裁判要点,给予企业选择维护自身权益的选择权。
相比单独提起民事诉讼,若提起行政诉讼则更有利于企业在招商引资协议纠纷中获得主动权,从行政机关自身的角度来说,行政诉讼的压迫感较民事诉讼强,首长出庭制、行政机关业绩影响及社会舆论效应都会对其有一定影响。从企业的角度,提起行政诉讼或行政附带民事诉讼,可以较为快速有效的解决纠纷,降低企业的诉讼成本。
 
—End—
 

十二月
01

“一带一路”100精英海外部署计划开幕式暨上海澜亭(杭州)律师事务所开幕典礼在现场举行

2017-12-01


十月
31

与中国法律业务的日本法律业务合作 - 伊丹桥山律师事务所和澜亭律师事务所之间的业务洽谈

2017-10-31

2017年10月30日,日本国淀屋桥·山上弁护士事务所代表弁护士仲井晃,増山健,水井大,上甲悌二,杉本乔が当事务所に光临し,当事务所のシニアパートナー倪民,シニアパートナー贾晓海,シニアパートナー刘阳と法律业务合作について会谈した。双方は,中日法律交流,业务提携について深く検讨し,今后の中国业务及び日本业务の支え合いに关して一致の意见を达成した。

(2017年10月30日,日本国淀屋桥•山上律师事务所代表律师仲井晃,增山健,水井大,上甲悌二,杉本乔莅临我所,与我所倪民高级合伙人,贾晓海高级合伙人,刘阳高级合伙人进行了法律业务合作会谈。双方就中日法律交流,业务合作进行了深入的讨论,并就今后在中国业务及日本业务的相互支持达成了一致意见)


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